eWertpapiere

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1. eWpG: Abschied von der Wertpapierverbriefung in einer Papierurkunde

Im Finanzmarkt geht der Trend zunehmend hin zu innovativen Technologien. Das gilt auch für die Unternehmensfinanzierung durch Wertpapiere, die elektronisch und ggf. mittels der Blockchain-Technologie begeben werden.

Der Knackpunkt: In Deutschland gilt noch zivilrechtliches Wertpapierrecht von 1896 und das schreibt zwingend
die Verbriefung in einer Papier-Urkunde vor. In anderen Staaten ist das bereits anders – entsprechend hoch der Druck
des Gesetzgebers Regelungen zu schaffen, um die Attraktivität des Finanzplatzes Deutschland im Wettbewerb nicht zu gefährden. Die Herausforderung: Eine Modernisierung des Wertpapierrechts, dass heutigen Bedürfnissen gerecht wird - bei gleichzeitiger Schaffung rechtssicherer regulatorischer Rahmenbedingungen und Aufsichtsstrukturen.

Erster Step war die am 18. September 2019 verabschiedete Blockchain-Strategie der Bundesregierung. Ein Jahr später folgte zunächst ein Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) vom 11. August 2020 und am 14. Dezember 2020 schließlich der Regierungsentwurf für ein Gesetz zur
Einführung von elektronischen Wertpapieren (eWpG). Der Gesetzentwurf macht den Weg nun frei für elektronische Wertpapiere. Am .... ist das eWpG in Kraft getreten.

Das Erfordernis einer urkundlichen Verkörperung von Wertpapieren wird aufgegeben.
Emittenten haben künftig die Wahl, ob sie Wertpapiere mittels Urkunde oder auf elektronischem Wege emittieren wollen. Das betrifft aber vorerst nur Inhaber-Schuldverschreibungen sowie teilweise InhaberAnteilscheine - eine Öffnung für weitere Inhaberpapiere ist später vorgesehen.

Mit Blick auf zukünftige Lösungen gelten die Regeln „technologieneutral“, d. h. auch für andere digitale dezentrale fälschungssichere Aufzeichnungssysteme jenseits der Nutzung von Blockchain- und vergleichbaren Distributed-Ledger-Technologien. Das Gesetz tritt voraussichtlich noch in diesem Jahr – am Tag nach der Verkündung - in
Kraft und soll spätestens fünf Jahre später evaluiert werden.

    2. Arten, Entstehung und Übertragung von elektronischen Wertpapieren

    Neben der klassisch verbrieften Inhaberschuldverschreibung führt das Gesetz zwei neue Begebungsformen ein: das elektronische Zentralregisterwertpapier und das Kryptowertpapier. Der Unterschied liegt in der Art der Registerführung. Das Zentralregisterwertpapier wird im zentralen Register der Wertpapierinhaber von einem sog. Zentralverwahrer, also einer zugelassenen Wertpapiersammelbank oder ggf. einer Depotbank eingebucht. Beim Kryptowertpapier wird unter Nutzung der Blockchain-Technologie ein dezentrales Kryptowertpapierregister geführt - den Registerführer kann der Emittent selbst bestimmen.

    Die elektronischen Wertpapiere entstehen unmittelbar mit der Eintragung im jeweiligen elektronischen
    Wertpapierregister. Aus dem Register sollen sich auf einen Blick alle für den Rechtsverkehr wesentlichen Ausstattungsmerkmale des Wertpapieres ergeben. Deshalb sind die Emissionsbedingungen bei der registerführenden Stelle in elektronischer Form zu hinterlegen und wesentliche Angaben zur betreffenden Wertpapieremission einzutragen. Welche das sind, richtet sich für Zentralregisterwertpapiere nach §13 eWpG, bei Kryptowertpapieren
    nach § 17 eWpG. Beides, Niederlegung und Eintragung elektronischer Wertpapiere sind Pflicht des Emittenten - wie beim Skripturakt bei physischen Wertpapieren.

    Mit der Eintragung entfaltet ein elektronisches Wertpapier dieselbe Rechtswirkung wie eine physische
    Papier-Urkunde und gilt über eine gesetzliche Fiktion als „Sache“ im Sinne von § 90 BGB (§ 2 Abs. 3 eWpG).
    Die Folge ist, Verfügungen können nun rechtssicher nach sachenrechtlichen Grundsätzen stattfinden. Das bedeutet, die Parteien einigen sich zunächst wie üblich, dass das Eigentum übergehen soll. Da das Recht aber nicht dinglich in einer Urkunde verkörpert, sondern ein digital dargestellter Wert ist, erfolgt keine Übergabe. Stattdessen wird das elektronische Wertpapier auf Weisung des Emittenten oder bisherigen Berechtigten im betreffenden Wertpapierregister auf den neuen Berechtigten umgetragen. Mit Vollzug der Umtragung geht das Eigentum über (§ 25 Abs. 2 eWpG, § 929 Satz 1 BGB).

    Jede Verfügung oder Begründung von Rechten Dritter an dem elektronischen Wertpapier muss im jeweiligen
    Wertpapierregister eingetragen werden. Sonst ist sie unwirksam. Dadurch gewährleistet das eWpG einen weitreichenden Gutglaubensschutz für den Erwerber. Er soll auf die Richtigkeit der Eintragung im
    Register vertrauen dürfen. Verkehrsfähigkeit und rechtssicherer Handel elektronischer Wertpapiere sollen so
    ermöglicht werden.

    3. Erlaubnis für die Kryptowertpapierregisterführung und Emittentenpflichten

    Mit der Wertpapier-Eigenschaft sind hohe aufsichtsrechtliche Anforderungen und wesentliche zivilrechtliche Folgen verbunden. Für ein Kryptowertpapier ist eine Kennzeichnung als solches sowie eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger und gleichzeitig eine Mitteilung an die Aufsichtsbehörde vorgesehen. Die Stellen, die ein Kryptowertpapierregister führen, werden unter Aufsicht der Bafin gestellt. Die Kryptowertpapier-Registerführung ist erlaubnispflichtig.

    Angesichts des öffentlichen Glaubens, der sich auf das Wertpapierregister stützt, sind an die Führung des
    Registers ebenfalls sehr hohe Anforderungen zu stellen. Schließlich muss das elektronische Wertpapierregister
    die Rechtslage hinsichtlich der elektronischen Wertpapiere zu jedem Zeitpunkt zutreffend und vollständig
    abbilden. Pflichtverletzungen seitens des Registerführers können Schadensersatzansprüche auslösen.
    Da der Emittent bei Kryptowertpapieren den Registerführer des Kryptowertpapierregisters selbst bestimmen kann, trifft ihn auch die Verpflichtung den Registerführer sorgfältig auszuwählen und zu gewährleisten,
    dass das vom Registerführer betriebene Kryptowertpapierregister für die gesamte Dauer der Eintragung technisch ordnungsgemäß funktioniert.

    Kommt es zu Funktionsstörungen oder Unregelmäßigkeiten bei der Registerführung, so hat der Emittent
    darauf hinzuwirken, dass diese innerhalb einer angemessen Frist abgestellt werden. Gelingt das nicht, ist der
    Emittent mit Zustimmung der BaFin oder sämtlicher Kryptowertpapierinhaber (§ 22 eWpG) zum Wechsel
    des Kryptowertpapierregisters verpflichtet. Der Wechsel des Kryptowertpapierregisters kann sogar von
    der BaFin erzwungen werden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 eWpG).

    Wird ein Wechsel des Kryptowertpapierregisters nicht innerhalb angemessener Frist vollzogen, löst dies
    ein außerordentliches Kündigungsrecht des Kryptowertpapierinhabers nach § 30 Satz 1 eWpG aus.

    4. Wie begibt man elektronische Wertpapiere?

    Voraussetzung ist zunächst wie üblich eine schuldrechtlicheVereinbarung, wie z.B. Kaufvertrag, Übernahmevertrag oder Zeichnungsvertrag zwischen dem Emittenten und demjenigen, der den Anteil übernimmt.

    Was ist bei der Niederlegung der Emissionsbedingungen zu beachten?

    Zusätzlich muss dann ein Begebungsvertrag geschlossen werden. Dies ist die Einigung zwischen den Parteien darüber, welche konkreten Wertpapiere (Zentralregisterwertpapiere oder Kryptowertpapiere) begeben werden sollen und in welchem elektronischen Wertpapierregister (dezentrales Kryptowertpapierregister oder zentrales elektronisches Wertpapierregister) die Eintragung - statt Ausgabe und Übergabe einer Wertpapierurkunde - erfolgen soll.

    5. Was ist bei der Niederlegung der Emissionsbedingungen zu beachten?

    Die elektronischen Wertpapiere entstehen unmittelbar mit der Eintragung im betreffenden elektronischen Wertpapierregister. Der Emittent hat vor der Eintragung des elektronischen Wertpapiers die Emissionsbedingungen bei der Registerführenden Stelle als elektronisches Dokument zugänglich zu machen - zur Kenntnisnahme für jedermann (Niederlegung).

    In der Praxis stehen allerdings Emissionsbedingungen, wie Volumen, Zinssatz und Ausgabepreis oftmals erst am Ausgabetag fest - dementsprechend finden zuvor noch Änderungen statt.

    In diesem Zusammenhang ist folgendes zu beachten: Laut Gesetzesbegründung kann die Niederlegung auch eine juristische Sekunde vor der Eintragung erfolgen. Das ist wichtig, denn jede Änderung bedarf nach § 5 Abs. 3 eWpG der erneuten Niederlegung. Die niedergelegten Emissionsbedingungen können gemäß § 5 Abs. 2 eWpG nur noch durch Gesetz, aufgrund eines Gesetzes, durch Rechtsgeschäft, durch gerichtliche Entscheidung oder durch vollstreckbaren Verwaltungsakt geändert werden, es sei denn, es werden offenbare Unrichtigkeiten berichtigt (§ 5
    Abs. 2 Satz 2 eWpG).

    6. Welche Angaben zum Wertpapier müssen im Register aufgenommen werden?

    • Emittent: Angaben zu Garanten, wie Muttergesellschaft oder Konzerngesellschaft oder sonstigen Mitverpflichteten sind nicht erforderlich.
    • Inhaber: je nachdem, wo die elektronischen Wertpapiere eingetragen werden, also eine Wertpapiersammelbank, ein Verwahrer oder bei Einzeleintrag eine einzelne Person
    • Angaben zum Mischbestand nach § 9 Abs. 3 eWpG: Besteht die Gesamtemission als Mischbestand teils aus einer Sammeleintragung und teils aus mittels Urkunde begebenenWertpapieren oder Wertpapieren in Einzeleintragung im selben Register, so gelten diese Teile als ein einheitlicher Sammelbestand, wenn dies im Register zur Sammeleintragung vermerkt ist.
    • Der wesentliche Inhalt des Rechts einschließlich einer eindeutigen Wertpapierkennnummer: Was konkret wesentlicher Rechtsinhalt ist, soll per Verordnung geregelt werden. Unklar ist, ob neben Basisinformationsblatt nach der EU-PRIIPS-Verordnung und Zusammenfassung nach der EU-ProspektVO eine weitere Zusammenfassung erforderlich ist. Laut Gesetzesbegründung kann sich die Darstellung auch aus den niedergelegten Emissionsbedingungen ergeben. Insofern reicht wohl ein Verweis auf die Emissionsbedingungen.
    • Nennbetrag: Nennwertlose Papiere (wie z.B. Optionsscheine und bestimmte Zertifikate) müssen laut Gesetzesbegründung entsprechend gekennzeichnet werden. Hier wäre anstelle des Nennbetrags die (maximale) Stückzahl anzugeben. Bei einem Emissionsrahmen „bis-zu“ das maximal begebbare Volumen.
    • Verfügungshindernisse: Laut Gesetzesbegründung sind gesetzliche und behördliche Verfügungsverbote sowie Verfügungshindernisse im Zentralen Register einzutragen, d.h. erb-, familien- und vormundschaftsrechtliche sowie insolvenzrechtliche und aus beschränkter Geschäftsfähigkeit. Damit soll ein gutgläubiger Erwerb auf Basis des Registerinhalts nach § 26 eWpG ausgeschlossen werden.
    • Rechte Dritter: Es sollen jegliche Rechte Dritter im Zentralen Register eingetragen werden, um einen gutgläubigen Wegerwerb zu verhindern.
    • Gesamtemissionsvolumen

    7. Welche zusätzlichen Veröffentlichungs- und Meldepflichten gelten bei Kryptowertpapieren?

    Nach Eintragung der Kryptowertpapiere im Kryptowertpapierregister ist unverzüglich die Veröffentlichung im
    Bundesanzeiger zu veranlassen. Das gilt auch für Änderungen zum Inhalt des Rechts, des Kryptowertpapierregisters
    und der registerführenden Stelle. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern - laut Gesetzesbegründung am
    nächsten Werktag nach der Eintragung. Veröffentlichungspflichtig und allein verantwortlich ist der Emittent. Der Inhalt der Angaben in der Veröffentlichung wird weder durch die Aufsichtsbehörde noch durch den Betreiber des Bundesanzeigers geprüft. Deshalb kommt der Veröffentlichung im Bundesanzeiger zwar Beweisfunktion aber kein öffentlicher Glaube zu. Verstöße werden als Ordnungswidrigkeit gemäß § 31 eWpG geahndet.

    • Die Veröffentlichung im Bundesanzeiger muss nach § 20 Abs. 2 eWpG folgende Angaben enthalten:
    • Den Emittenten;
    • Informationen zum Kryptowertpapierregister und zur registerführenden Stelle;
    • Den wesentlichen Inhalt des Rechts einschließlich einer eindeutigen Kennnummer und Kennzeichnung als Wertpapier;
    • Das Datum der Eintragung im Kryptowertpapierregister;
    • Information, ob es sich um eine Ersteintragung öder Änderung der vorstehenden Angaben handelt.

    Außerdem hat der Emittent Registerauszüge zu erstellen und die BaFin entsprechend zu informieren. Die Aufsichtsbehörde veröffentlicht dann eine Zusammenfassung der Kryptowertpapierveröffentlichungen in Form einer Liste im Internet.

    Die Veröffentlichungspflicht im Bundesanzeiger ist aber keine konstitutive Voraussetzung für die Entstehung eines elektronischen Wertpapiers.

    8. Welche Besonderheiten gelten bei der Führung eines Kryptowertpapierregisters?

    Gemäß § 16 eWpG gilt Folgendes: Ein Kryptowertpapierregister muss auf einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden, in dem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden.

    Registerführende Stelle ist, wer vom Emittenten gegenüber dem Inhaber als solche benannt wird. Unterbleibt
    eine solche Benennung, gilt der Emittent als registerführende Stelle. Ein Wechsel der registerführenden
    Stelle durch den Emittenten ist ohne Zustimmung des Inhabers oder des Berechtigten zulässig, es sei denn, in
    den Emissionsbedingungen ist etwas Abweichendes geregelt.

    Nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 8 KWG handelt es sich beim Führen eines Kryptowertpapierregisters im Geltungsbereich des KWG um eine nach § 32 KWG erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung. Der vom Emittenten benannte Registerführer – oder der Emittent selbst, wenn er das Register führt, müssen also über eine entsprechende Erlaubnis verfügen.

    Unklar ist, ob der Registerführer seinen Sitz in Deutschland haben muss. Ausreichen könnte nach allgemeinen
    Grundsätzen gemäß (§§ 32, 53, 53b KWG) eine EU-Zweigniederlassung mit Erlaubnis für das Betreiben des
    Depotgeschäfts. Diese würde als Weiterreichende auch das Kryptoverwahr- und Kryptoregisterführungsgeschäft umfassen.

    Die bloße Registerführung bei elektronischen Wertpapieren gilt gemäß § 7 Abs. 4 eWpG nicht als Wertpapierverwahrung im Sinne des Depotgesetzes. Es ist also keine Erlaubnis für eine Tätigkeit als Wertpapierverwahrer oder als Zentralverwahrer nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG erforderlich.

    Im Einzelfall ist allerdings stets zu prüfen, ob der Registerführer nicht zusätzliche Tätigkeiten ausführt, die bereits als Zentralverwahrung, Wertpapierverwahrung oder als Kryptowertpapierverwahrung eingestuft werden könnten und dann weitere Erlaubnisse erfordern würden. Die Abgrenzung ist schwierig.

    9. Wie erlangt man Informationen über Einträge und Änderungen von Einträgen im Kryptowertpapierregister?

    Jedem Verbraucher als Inhaber eines Kryptowertpapiers in Einzeleintragung
    ist nach der Eintragung und nach jeder Veränderung des Registerinhalts sowie einmal jährlich ein Registerauszug in Textform zur Verfügung zu stellen (§ 19 Abs. 2 eWpG).

    Daneben ist jedem Inhaber (unabhängig von der Verbrauchereigenschaft) auf Verlangen ein Registerauszug zu erteilen, sofern dies zur Geltendmachung seiner Rechte erforderlich ist (§ 19 Abs. 1 eWpG)

    10. Wofür haftet der Registerführer?

    Die registerführende Stelle hat sicherzustellen, dass das elektronische Wertpapierregister jederzeit die bestehende Rechtslage zutreffend wiedergibt und Eintragungen sowie Umtragungen vollständig und ordnungsgemäß erfolgen. Denn im Vertrauen auf die Richtigkeit des Registers können elektronische Wertpapiere oder Rechte daran gutgläubig erworben werden.

    Wenn das Register die Rechtslage aber nicht korrekt abbildet und dadurch Inhabern elektronischer Wertpapiere oder Inhabern von Rechten an elektronischen Wertpapieren Schäden entstehen, haftet der Registerführer den genannten Personen auf Ersatz dieser Schäden gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 eWpG. Sein Verschulden wird dabei gesetzlich vermutet, es sei denn er kann beweisen, dass er den Fehler nicht zu vertreten hat.

    11. Datensicherheit und Schutz der Datenintegrität

    Außerdem hat die registerführende Stelle die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um einen Datenverlust oder eine unbefugte Datenveränderung (z.B.Hacking) über die gesamte Dauer, für die das elektronische Wertpapier eingetragen ist, zu verhindern.
    Trifft die registerführende Stelle nicht die erforderlichen Maßnahmen, so haftet sie dem Berechtigten für den
    Schaden, der aufgrund des Datenverlustes oder der unbefugten Datenveränderung entsteht (§ 7 Abs. 3 eWpG).

    Laut Gesetzesbegründung übernimmt die registerführende Stelle eine „Garantiehaftung für die Gewährleistung von Datenschutz, Datensicherheit und Datenintegrität“. Das bedeutet, der Registerführer haftet und muss jeden Schaden, der kausal auf der Verletzung der o.g. Schutzgüter beruht, ersetzen. Der jeweilige Anspruchsteller muss allerdings beweisen, dass die registerführende Stelle nicht die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen
    getroffen hat.

    Die Garantiehaftung des Registerführers erscheint angesichts fehlender Haftungsausnahmen für Fälle höherer Gewalt unverhältnismäßig weit. Er wird damit gegenüber Führern von zentralen Registern, wie Wertpapiersammelbank/Zentralverwahrern schlechter gestellt. Dies sollte zumindest in den noch zu erlassenden konkretisierenden Rechtsverordnungen zu Anforderungen an die IT-Sicherheit Berücksichtigung finden.

    12. Wer kann Ansprüche aus den lektronischen Schuldverschreibungen geltend machen?

    Im Wertpapierrecht kann der Inhaber vom Schuldner die versprochene Leistung verlangen. Bei einer
    als elektronisches Wertpapier begebenen Schuldverschreibung ist Inhaber die im betreff enden Wertpapierregister eingetragene Person. Sie kann vom Emittenten die in der Schuldverschreibung versprochene Leistung
    verlangen (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 eWpG).

    13. Welche Einwendungen kann der Emittent dem Inhaber entgegensetzen?

    Wie bei klassisch verbrieften Inhaberpapieren nach § 796 BGB kann der Emittent einer als elektronisches Wertpapier begebenen Schuldverschreibung dem Inhaber gemäß § 28 Abs. 2 eWpG folgende Einwendungen entgegenhalten:

    • 1. Einwendungen, die sich aus der Eintragung ergeben;
    • 2. Einwendungen, die sich aus den Emissionsbedingungen ergeben;
    • 3. Einwendungen, die die Gültigkeit der Eintragung betreffen;
    • 4. Einwendungen, die ihm unmittelbar gegen den Inhaber zustehen.

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